2.-EL TIPO DE LA TENTATIVA
- LA TENTATIVA COMO UN SUPUESTO DE AMPLIACIÓN
DE LA TIPICIDAD.
Puede ocurrir que un individuo
comience a ejecutar una acción con el propósito de
consumar el delito, pero
no lo logre por circunstancias ajenas a su voluntad. En ese
caso el sujeto es autor de una tentativa , y merece una pena
pues al comenzar la ejecución él puso de
manifiesto su voluntad criminal.
- EL FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD.
Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la
punición de la tentativa y estas las podemos reunir en dos
grupos.
a)Teorías objetivas: estas
doctrinas expresan que para que la tentativa sea punible se
necesita el comienzo de ejecución del acto. Romagnosi es
el mentor de esta doctrina que más adelante fue
desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se pena
por el peligro corrido por el bien jurídico protegido. Los
actos ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos.
Por lo demás la pena es menor que la que le corresponde al
delito consumado por una razón de cuantía
penal.
b)Teorías subjetivas: para esta
doctrina solo importa captar cualquier acto que sea revelador de
una intención criminal. Por lo tanto no se necesita el
comienzo de ejecución, y tanto los actos preparatorios y
de ejecución, quedan equiparados ya que todos tienen la
intención criminal como también el delito tentado y
el consumado. En esta tendencia se sostiene que el fundamento de
punición y la medida de la sanción se encuentra en
la peligrosidad del autor.
CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO
CÓDIGO
La fundamentacion de nuestro código
para la punición de la tentativa eligió un criterio
objetivo al
requerir que el autor comience la ejecución de un delito
determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija una escala de
reducción de la pena. En cambio para la
fundamentación de la tentativa inidónea la ley se afilia a
un criterio subjetivo peligrosista, pero sin prescindir del
aspecto objetivo, por la reducción de la pena.
Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble
fundamentación: primero se pena por que hay dolo, es decir
querer el resultado típico, y segundo que la
exteriorización de ese dolo afecta a un bien
jurídico tutelado.
CONCEPTO Y
CLASES DE TENTATIVA.
CONCEPTO DE TENTATIVA
Al buscar una definición sobre tentativa buena y
concisa debemos referirnos a la que hace el Código Penal
en el articulo 42 anteriormente mencionado.
Otra definición expresa que "Tentativa es
comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de
consumación y medios
idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la
voluntad del autor."
Como sabemos el delito es una obra humana y por ello
debe seguir un proceso mas o
menos extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del
autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la
consumación y total agotamiento del delito. A este proceso
se lo llama iter criminis.
Como ya conocemos las ideas no son punibles por el
principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie
sufre pena por su pensamiento).
Por lo tanto no entran dentro del concepto de
tentativa. Con la consumación del delito termina toda
posibilidad de tentativa ya que en está la conducta de
individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la
tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a
la punición de conductas que no llegan a consumarse.
Entonces lo que nos queda por analizar son los actos que se
exteriorizan, dentro de estos encontramos los actos preparatorios
y los de ejecución.
TIPO OBJETIVO | El comienzo de la ejecución. Que el resultado no se produzca. |
TIPO SUBJETIVO | Que el autor haya tenido el fin de cometer un |
CLASES DE TENTATIVA
Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e
inacabada (Zaffaroni), Soler habla de tentativa y delito
frustrado y Fontan Balestra dice que también se las puede
llamar tentativa inconclusa y tentativa concluida.
En nuestro código se encuentran incluidas las en
la formula del Art. 42, pero en otras legislaciones aparecen
distinguidas por sus efectos.
La diferencia que existe entre estas clases de tentativa
es la siguiente: en la tentativa acabada o delito
frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios
para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha
realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el
fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado
típico, por una causa fortuita que no previo. El delito a
sido subjetivamente consumado, es decir, lo es con
relación al hombre que lo
comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relación
al objeto contra el cual se dirigía y a la persona que
hubiera perjudicado." En cambio en la tentativa inacabada
el sujeto no consigue el resultado típico ya que se
interrumpe la realización de los actos ejecutivos
correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta
interrupción proviene de circunstancia ajenas a su
voluntad, porque si éste termina por su propia voluntad,
la realización de la conducta típica
estaríamos frente al desistimiento voluntario, tema que
trataremos mas adelante.
Para dilucidar un poco mas el tema daremos un ejemplo:
habrá tentativa inacabada de hurto cuando se sorprenda al
ladrón abriendo el cajón donde se encuentra las
cosas que desea substraer, y tentativa acabada o delito frustrado
de homicidio cuando
el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el
resultado o cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto
mecánico no estalla.
La importancia de esta diferencia se vera en el tema del
desistimiento voluntario, ya que éste será solo
posible en la tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en
los casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los
efectos (arrepentimiento activo).
Tentativa | Tipo objetivo y subjetivo = COMPLETOS. | DELITO CONSUMADO |
Tipo subjetivo COMPLETO y tipo objetivo | TENTATIVA. | |
Tipo subjetivo INCOMPLETO y tipo objetivo | ERROR DE TIPO. |
3.-ELEMENTOS DE LA TENTATIVA. EL COMIENZO DE
EJECUCIÓN.
TEORIA SUBJETIVA | Es decisiva la forma como se ha manifestado la Mientras el acto preparatorio admite varias |
TEORIA SUBJETIVA | Debía entenderse que se había dado Teoría dominante en la DOCTRINA |
AMBAS TEORIAS. | Son criticadas pues no ofrecen soluciones plausibles. DOCTRINA MODERNA: combina elementos objetivos: Teoría individual – objetiva |
- LA NO-PRODUCCIÓN DEL RESULTADO.
DOCTRINA | Presupuesto de la tentativa: que el La consumación no hace desaparecer la |
Efectos: |
|
- EL TIPO SUBJETIVO.
DOCTRINA Y DERECHO ARGENTINO. | DOCTRINA: la tentativa solo es posible en Derecho argentino: art.42 requiere que el autor |
EFECTOS: |
|
4.-LA TENTATIVA
INIDÓNEA (DELITO IMPOSIBLE). CONCEPTO.
HIPÓTESIS DE
INIDONEIDAD: EN EL OBJETO. EN LOS MEDIOS. EN EL AUTOR.
PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDONEA.
CONCEPTO: La tentativa es inidónea cuando
los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para
poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley
penal."
El concepto mas acertado: "hay tentativa inidónea
o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor
son notoriamente inidóneos para causar el
resultado".
El código no da una definición de
tentativa inidónea, sino que se limita a reducir la pena
más aún que en la idónea, como así lo
establece el 4º párrafo
del art. 44, si el delito fuera imposible. Por lo tanto la
tentativa inidónea o delito imposible es punible
según lo establece el código, aunque no siempre se
pene al imputado, pues la ley prevé la exención de
pena.
Ultimo párrafo del art. 44 C:P: " Si el delito
fueran imposible, la pena disminuirá a la mitad y
podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse
de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente."
¿CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGÚN
EL CÓDIGO?
Para la doctrina tradicional, el delito puede ser
imposible cuando los medios utilizados no son los adecuados para
cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito.
Los ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios son
el empleo de
azúcar
como veneno, intentar matar a alguien con una pistola de juguete.
Ejemplos sobre objeto inidóneos son: intentar hacer
abortar a una mujer que no esta
embarazada, dispararle a un muerto. El caso del hurto de la
propia cosa, el estupro con una mujer de 18
años.
En todos los ejemplos hay dos características,
una subjetiva y otra objetiva: el error y la inidoneidad. En
efecto ya que, quien obra sin error no puede decir que realizo la
acción con el fin de cometer un delito. Por ejemplo el que
sabe que el azúcar no mata, o el que sabe que el arma es
de juguete, no puede haber pensado en cometer un delito. Por lo
tanto toda persona que actúe sin error no puede estar
cometiendo un delito y mucho menos tentarlo.
Además la ley nos habla de un delito imposible y
no de un hecho que no es delito, en consecuencia la inidoneidad
sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede
configurar un delito imposible. Esto es porque la acción
realizada por la persona no esta tipificada, o sea hay ausencia
de tipo. Por lo tanto quien intenta matar a una persona sin vida
no esta realizando ningún delito, porque falta la otra
persona para cometer el homicidio. Para que nos encontremos
frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser
fáctica, pero no jurídica, es decir que el delito
sea posible legalmente, que haya una norma que tipifique la
acción que esta realizando la persona, pero que en la
realidad, no suceda.
Dicho esto debemos llegar a la conclusión de que
solo la falta de idoneidad en los medios, configura un delito
imposible, para el Código Penal.
HIPÓTESIS DE
INIDONEIDAD:
EN LOS MEDIOS.
Por lo que hemos visto, habrá tentativa
inidónea cuando los medios son inidóneos, pero si
nos ponemos a pensar, tanto en la tentativa idónea como en
la inidónea todos los medios son inidóneos para
producir el resultado, sino de lo contrario el hecho se hubiere
consumado. Por lo tanto el problema que platea la
delimitación de la tentativa inidónea respecto de
idónea no es fácil de solucionar.
Para resolver que "apreciada ex-ante, al menos en el
concepto del autor, toda tentativa es idónea, en tanto que
apreciada ex-post, es decir, con el
conocimiento del curso posterior de causalidad que tiene el
juez al momento de la sentencia toda tentativa es
inidónea. En toda tentativa hay un error del autor acerca
de la idoneidad de los medios. La única diferencia que
hay, es que en la tentativa inidónea el error es muy
grosero, grueso, burdo, tal como querer envenenar con
azúcar, demoler un edificio con alfileres,
etc."
EN EL OBJETO.( DELITO PUTATIVO)
En el delito putativo, también llamado imaginario
o ilusorio, la persona cree, en su mente, que esta realizando un
delito, como consecuencia de un error; pero en realidad el
individuo esta realizando un acto licito. Por lo tanto,
éstos no pueden ser alcanzados por una pena, y
están excluidos de la prevención del
artículo número 44, 4º párrafo del
Código Penal. El ejemplo clásico es el de la
persona que quiere comete adulterio con
la propia mujer.
EN EL AUTOR.
Se presenta en los delitos especiales propios ,
que exigen una determinada calidad en el
autor como en el caso del prevaricato que solo puede ser cometido
por un juez.
Pues si alguien que no es juez cree erróneamente
que realiza este delito en realidad, su comportamiento
es un delito putativo impune.
EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO
EXPERIMENTAL.
El agente provocador, es aquel que instiga a otro a
emprender la comisión de un delito para que cuando se
halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a
disposición de la justicia. En
estos casos el autor cree que podrá realizar el hecho
delictuoso, pero tal cosa no ocurre porque la víctima esta
advertida, o porque la autoridad esta
pendiente de que realice algún acto ejecutivo, y evita que
continúe logrando así que no consuma el delito,
para poder reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa
inidónea. Habrá delito imposible cuando los medios
utilizados sean inidóneos, pero si los medios son
idóneos, habrá tentativa, como lo estable el art.
42, ya que en estos casos el delito no se consuma por causas
ajenas a la voluntad del autor. "Pero lo que debe tomarse en
cuenta para calificar la tentativa es si el agente provocador
facilita de tal modo los hechos o tenia tal conocimiento,
que los medios o el objeto se hayan tornado por eso
inidóneos (delito imposible), o si el hecho solo fue
interrumpido en su comienzo de ejecución
(tentativa)."
Un ejemplo es el de que dice que habrá tentativa
inidónea cuando el agente provocador arma el brazo del
provocado al que instiga con una pistola de juguete, pero no la
habrá cuando el medio que aplica el provocado no es
notoriamente incapaz para causar el resultado.
FUNDAMENTO DE LA PUNCIÓN DE LA TENTATIVA
INIDÓNEA
En la tentativa inidónea hay una
afectación al bien jurídico tutelado al igual que
en la tentativa idónea, pero en menor medida por la
notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de esto la
perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado a
soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes, por
mucho que sean burdamente inidóneos los medios aplicados
para ello. Por ello el fundamento de la punición de la
tentativa inidónea es el mismo que el fundamento de la
punición de la tentativa en general.
En la tentativa inidónea el bien jurídico
que resulta afectado, no sufre ninguna lesión, ni corre
ningún peligro, pero si resulta perturbado. Y si esto no
fuera así estaría en discordancia con el art. 19 de
la Constitución primera parte el cual estipula
que no se pueden penar conductas que no afecten bienes
jurídicos.
Otra teoría que intenta fundamentar la
punibilidad de la tentativa inidónea sostienen que en
ésta no hay un bien jurídico tutelado y establecen
que el fundamento de la punición es la peligrosidad del
autor. Esto parece estar de acuerdo con lo establecido en el
4º párrafo del art. 44, pero esto es insostenible, ya
que "en la tentativa inidónea debe haber culpabilidad,
porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un
centímetro y medio en un estado de
inculpabilidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea
su peligrosidad. Es verdad que las reglas de la
individualización de la pena del art. 44 se alteren
respecto de la tentativa inidónea, pero ello obedece a que
la falta de peligrosidad, opera aquí como una causa
personal de
exclusión o disminución de pena, por razones de
política
criminal. Que la ausencia de peligrosidad del autor opere como
causa personal de exclusión de pena no significa que la
pena se funde en la peligrosidad: el parentesco opera como causa
de exclusión de pena en algunos delitos contra la propiedad
(art. 45), y ello no significa que la punibilidad de esos delitos
contra la propiedad se funde en la falta de
parentesco."
LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA
INIDÓNEA
Para la tentativa inidónea, la ley dispone, en
el art. 44 -4º párrafo, que la pena se
disminuirá a la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de
peligrosidad revelado por el delincuente.
La ley no especifica, de modo que la reducción a
la mitad se opera en el máximo y en el mínimo. Esta
reducción es obligatoria para el juez ya que la
disposición dice se disminuirá. De allí en
menos se mueve la facultad del juez para adecuar la pena a la
peligrosidad del autor, pudiendo llegar a eximirlo.
Al autorizar la reducción de la pena al
mínimo legal, el código no puede haberse referido
al limite penal mínimo fijado para el delito, pues no
hubiera sido necesario que lo dijera, ya que el juez está
facultado para ello en todos los casos. Se trata del
mínimo legal de la especie de pena de que se
trate.
5.-EL
DESISTIMIENTO. CONCEPTO. REQUISITOS: EN LA TENTATIVA INACABADA.
EN LA TENTATIVA ACABADA. EFECTOS.
CONCEPTO
Según con lo que dispuesto en el artículo
43 del Código Penal, el autor no estará sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de
desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber
comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no
son acciones de
tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el
caso de desistimiento voluntario."(20) Por lo expuesto se deduce
que se desiste de la realización del delito y no de la
tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa,
esto sería irrelevante para el derecho
penal.
2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA:
"El fundamento legal de la impunidad
resulta de la falta de un requisito de la tentativa, puesto que
cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no
puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a
su voluntad, conforme lo determina el articulo 42 del
Código Penal."
Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego
desiste por su propia voluntad, los actos que éste realiza
no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción
típica de tentativa, según lo estipulado en el
artículo 42.
"En el caso del desistimiento voluntario de consumar el
delito, opera a favor del autor una causa personal de
exclusión de la pena. La razón por la que opera
esta causa personal de exclusión de pena se halla en la
finalidad misma de la pena."
La pena cumple una función
preventiva, por lo tanto si el una persona desiste
voluntariamente de consumar un delito, la acción
preventiva de la pena es innecesaria.
Se ha sostenido y se sostiene que el desistimiento
voluntario es un supuesto de atipicidad o bien que es un caso de
inculpabilidad.
Es una causa personal de exclusión de pena porque
según él, el delito tentado se halla completo con
todos sus elementos, pese a la mediación del desistimiento
voluntario.
No puede ser una causa de atipicidad porque si bien se
puede pensar que según el art. 42 que define a la
tentativa como la acción del que con el fin de cometer un
delito determinado, comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto ultimo
seria un elemento de la tipicidad en la tentativa y esto no es
así porque la tentativa ya es típica desde el
momento que comienza su ejecución y una etapa posterior en
la cual se detiene la ejecución no puede borrar lo que se
ha hecho y que no esta permitido. Por ejemplo: cuando el autor
comienza a romper la puerta para robar, comienza con ello la
ejecución del robo y ya es una conducta típica; si
diez minuto después, ya dentro de la casa, decide
desistir, esta circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya
configurada de sus anteriores actos ejecutivos.
Tampoco esta de acuerdo con los que dicen que la
impunidad corresponde a una falta de culpabilidad, ya que para
estos la culpabilidad se establece en función de la
necesidad preventiva que viene a cumplir la pena, es decir, que
no hay culpabilidad cuando no hay nada que prevenir.
La consecuencia más importante de la naturaleza
jurídica que se ha asignado para la exclusión de la
pena en el desistimiento voluntario, que como ya vimos es una
causa personal de exclusión de pena es, que el
desistimiento del autor no beneficia a los participes, ni
viceversa.
Para los partidarios de que es una causa atipicidad, el
desistimiento del autor beneficia al participe, aunque el del
participe no beneficia al autor, dado que la participación
es accesoria de la autoría, pero no la autoría de
la participación.
Para los que sostienen que es una causa de
inculpabilidad, si sostienen la teoría de accesoriedad
limitada o mínima de participación, la
solución seria la misma que sostenemos nosotros respecto
de los participes; pero si sostuviesen una la teoría de la
accesoriedad extrema de la participación, tendría
que admitir que el desistimiento del autor también
beneficia al participe.
REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA
IMPUNE
Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea
voluntario, por lo tanto habrá desistimiento voluntario,
cuando el desistimiento no se motiva:
a)en la representación de ninguna acción
especial del sistema penal que
ponga en peligro la realización del plan delictivo;
o
b) en el convencimiento de la imposibilidad de
consumarlo.
Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la
voluntad del sujeto se paraliza por la representación de
una acción especial del sistema penal. Por sistema penal
debemos entender todo lo que pueda hacer que el autor sea penado,
por lo tanto el sistema penal no solo lo componen la autoridad,
sino también los particulares que puedan denunciar o
aprehender y los aparatos o defensas mecánicas, como puede
ser una alarma. Por acción especial entendemos una
especial vinculación del accionar del sistema con la
conducta de tentativa, en el sentido de que no basta para
destacar el desistimiento la mera representación de la
amenaza de pena o el temor genérico a ser descubierto.
Así, no desiste voluntariamente el que huye ante la
presencia de la policía o ante el temor producido por una
alarma, sin que importe que el policía vaya a visitar a la
novia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o
que la alarma no funcione. En lugar, desiste voluntariamente el
que lo hace ante el general temor a la pena o a ser descubierto,
suscitado sin el estimulo de la representación de ninguna
acción especial del sistema penal.
Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no
continua porque cree que no podrá lograr su objetivo, ya
que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad,
aunque solo sea producto de su
imaginación.
Hay teorías
que intentan "etizar" en extremo la voluntariedad del
desistimiento, las cuales dicen que un desistimiento no es
voluntario cuando aparece razonable para la lógica
del autor. Unos ejemplos de esto serian: el que desiste porque
considera que el botín es insignificante o el que desiste
llevar adelante el robo contra una víctima pobre, porque
ve avanzando una mas rica, pues el desistimiento voluntario puede
fundarse en el puro temor de la pena o en un calculo de
utilidades.
Esto se encontraba expresamente en el Código de
Tejedor: "El que se detiene en la ejecución de un crimen
voluntariamente, pero con la idea de consumarlo en otro tiempo, en
otro lugar, sobre otra persona, o de cualquier otro modo,
será castigado como si hubiese dejado de cometerlo por
circunstancias independientes a su voluntad"(art. 18 del
Código de la Provincia de Bs. As.) La disposición
es repetida a la letra por el Código de 1886, en el
articulo 11, suprimido por la ley de reformas nº 4189 (art.
3), y desaparece en los Proyectos de 1891
y de 1906.
MODALIDADES DEL
DESISTIMIENTO
El desistimiento tiene modalidades distintas
según se trate de una tentativa acabada o de una tentativa
inacabada. En la ultima solo basta que el autor detenga
voluntariamente la realización de los actos ejecutivos,
para que no se lo pueda punir, en cambio en la tentativa acabada,
el desistimiento debe darse en un hacer activo. En este caso
cuando se han cumplido todos los actos requeridos para que se
consume el delito, pero este resultado no se ha producido
aún, como en el ejemplo de que un autor arroje a su
amante, que no sabe nadar, al río, pero ella aún se
debate entre
las aguas, lo que la persona deberá realizar para desistir
será, no una omisión como en la tentativa
inacabada, sino una comisión, que en este caso seria sacar
a la mujer del
río. A esta forma de desistimiento se lo llama
arrepentimiento eficaz o activo.
El desistimiento solo puede tener lugar hasta la
consumación formal del delito. Ya producida la misma no es
admisible. En algunos casos excepcionales la ley otorga eficacia
excusante al desistimiento posterior a la consumación del
hecho, como en el caso de retractación pública en
la injuria (art. 117), aunque resulta también un tanto
dudoso que pueda reconocerse en estos supuestos la naturaleza de
un desistimiento.
Una particular clase de
desistimiento a la que es necesario referirse en especial para
destacar bien claramente los efectos que surte, es el que tiene
lugar en los casos de la llamada tentativa calificada, es decir,
cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen
delitos por sí mismos. Así, el que da dos o tres
puñaladas a su víctima, desistiendo de rematarla
porque se arrepiente de su acción; el que desiste de
consumar el robo después que ha roto la puerta para
penetrar a la casa; el que desiste de la extorsión, pero
ya ha amenazado, etc. En todos estos supuestos al desaparecer la
pena de tentativa, por el arrepentimiento, el delincuente
podrá ser penado por los delitos que cometió, ya
que el art. 43 solo excluye la pena que le corresponda al sujeto
como "autor de tentativa". En otras palabras, lo que queda impune
es la tentativa en sí misma, pero no los delitos
consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida
por efecto de la tentativa, pero que resurge al desaparecer
ésta.
EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS
OMISIVOS
La mayoría de las veces el desistimiento se
traduce en una actitud
omisiva. El sujeto activo deja de dar los pasos subsecuentes para
realizar el delito e interrumpe el iter criminis. Ello no
ocurrirá, como hemos visto, cuando se trate de una
tentativa acabada. Allí no hay mas pasos que dar, y el
sujeto activo deberá desandar el camino, con una conducta
activa, que es el arrepentimiento eficaz. En los delitos omisivos
que admiten tentativa, habiendo dejado de hacer, el sujeto, para
interrumpir el curso causal, deberá realizar una conducta
activa, por ejemplo en el caso de la madre que deja de alimentar
a su bebe, se arrepiente cuando vuelve a suministrarle comida, o
cuando el bañero no acude al llamado de auxilio, este
desiste respondiendo al llamado de la víctima.
6.-LA TENTATIVA
EN LOS DELITOS DE OMISIÓN.
EN LA OMISIÓN IMPROPIA. EN LA OMISIÓN
PROPIA.
La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que
al estar en peligro un bien jurídico protegido y una
persona tiene que realizar una acción que esta descripta
en el tipo, habrá tentativa cuando el individuo se demore
en realizarla y aumente el peligro del bien. Un ejemplo de lo que
acabamos de decir seria: "Eso es lo que sucede cuando la madre
deja de alimentar al niño para que muera, porque a mediada
que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y vida de la criatura.
También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto
haya dejado pasar la ultima oportunidad que tuvo para apartar el
peligro y el daño
que sobreviene: así, el que se coloca en una
situación de incapacidad para realizar la conducta debida,
como por ejemplo el encargado de una torre de control de
aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando una embriaguez
completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con
el objeto de provocar, una catástrofe, la que es evitada
por el azar."
EN LA OMISIÓN IMPROPIA. | EN LA OMISIÓN PROPIA. |
Problema consiste en determinar en que momento
| Se ha entendido que la tentativa no es posible |
Concepto de tentativa.
Concepto Legal: el art. 42 CP establece los requisitos o
elementos de la tentativa.
- El fin de cometer un delito determinado
(interno). - El comienzo de ejecucion (objetivo)
- La falta de consumacion por circunstancias ajenas al
autor (objetivo subjetivo).
Inter Criminus: en la antigüedad, cuando los
autores abordaban el tema de la tentativa lo trataban como el
camino al delito. La parte especial del CP hace referencia a los
delitos consumados no obstante en el art. 42 se legisla la
tentativa, dispositivo mediante el cual se amplia la represion de
los delitos para aquellos que sin consumarse llegan a la etapa
del comienzo de ejecucion.
- El fin o finalidad: el primero de los elementos es de
carácter subjetivo, por lo cual no debe ser confundido
con el dolo. No obstante esto, el deseo de alcanzar el fin
solo puede ser reprimido en los delitos dolosos ya que en los
culposos no solo no se quiere el resultado sino que tambien
se rechaza el mismo.La etapa posterior a la consumacion del delito no
ofrece dificultades se rige por la parte especial del
codigo, el
problema yace en establecer si anteriormente hay responsabilidad, o sea si cabe la pena y como
se castiga esta etapa anterior. Los meros actos preparatorios
no son punibles, en cambio si lo es el comienzo de ejecucion
del delito llamado tentativa, aunque en menor medida que el
delito consumado.El principal problema subsiste en establecer cuando
los actos son preparatorios y cuando hay actos de ejecucion,
porque de la ubicación de sus accionar en una u otra
categoria dependera si se castiga o no. Esta cuestion trae
aparejado el fundamento de la punicion de la
tentativa.El delito es consumado cuando el bien juridico
tutelado ha sido lesionado o puesto en peligro mediante la
produccion del resultado esterno previsto en el
tipo.En cambio el delito se nos aparece bajo la forma de
la tentativa cuando el bien juridico atacado corrio
efectivamente peligor de que se produjera ese resultado
externo tipico.Asi es que Cabral siguiendo a Carrara dice que el
fundamente del castigo de la tentativa es el peligro corrido
por el bien juridico que la ley tutela.
Por lo tanto la tentativa nace en el momento mismo en el que
el agresor ilegitimo crea con su actividad una situacion de
peligro para un bien juridico. - Comienzo de Ejecucion: la solo finalidad de cometer
un delito no es causal suficiente para penar a alguien porque
los pensamientos no se penan, por ello nuestra ley requiere que
esa finalidad se manifieste en el mundo exterior a traves del
comienzo de ejecucion del delito que el autor se propuso
cometer. - Ausencia de Consumacion: el concepto de
tentativa se complementa con la falta de consumacion del delito
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Esto supone
que el proceso ejecutivo del delito se interrumpe antes de la
consumacion por una circunstancia ajena a la voluntad del
autor. Quiere consumar el delito pero no puede.
La no consumacion del delito por circunstancias ajenas
al autor, implica por parte de este el efectivo comienza de la
ejecucion del delito.
Hay tentativa cuando el autor ha desplegado una
actividad peligrosa idoneo para lograr la consumacion pero su
proposito se interrumpe a pesar suyo.
En el delito doloso no se pena solamente la conducta que
llega a realizarse totalmente o que produce el resultado
típico, sino que la ley prevé la punición de
la conducta que no llega a llenar todos los elementos
típicos, pe quedarse en una etapa anterior a la
realización.
El delito se inicia cronológicamente como una
idea en la mente del autor, que a través de un proceso que
abarca la concepción (idea criminal), la decisión,
la preparación, la ejecución, la consumación
y el agotamiento, llega a afectar el bien jurídico en la
forma descripta por el tipo.
La ley amplía la tipicidad con la fórmula
de la tentativa hasta abarcar los actos que implican un comienzo
de la ejecución del delito.
Art. 42 C.P.: El que con el fin de cometer un delito |
Art. 44 C.P.: La pena que correspondería al agente, si Si la pena fuere de reclusión perpetua, Si la pena fuere de prisión perpetua, la Si el delito fuere imposible, la pena se |
Esta fórmula legal, deja fuera del ámbito
de la tentativa los actos preparatorios previos a la
ejecución del hecho. Sólo por excepción se
tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios, como
la asociación para delinquir (art. 210 C.P.) o la
complicidad para cometer traición (art. 216
C.P.).
Naturaleza.
Hay dos posiciones en la doctrina: el delito incompleto
y el delito independiente
- 1. El
delito incompleto: es en le delito que no se dan todos
los caracteres típicos porque la conducta se detiene en
la etapa ejecutiva o porque no se produce el
resultado. - 2. El tipo
independiente: je: el encubrimiento (art. 277
C.P.)
La cátedra se inclina por la posición del
delito incompleto.
El fundamento de la punición de la
tentativa.
Hay distintos criterios:
- a) Para unos la tentativa se
pena atendiendo a criterios objetivos porque pone en peligro un
bien jurídico. De ser ello cierto, la tentativa
idónea, en que no hay puesta en peligro de un bien
jurídico, no sería punible. Debe rechazarse
frente a nuestro C.P. que pena la tentativa idónea (art.
44 último párrafo). - b) Para otros la
teoría subjetiva es la que predomina, la tentativa se
pena porque revela una voluntad contraria al derecho. Conforme
a este criterio, como la voluntad contraria al derecho que hay
en la tentativa es igual a la que hay en el delito consumado,
no corresponde distinguir entre la pena de la tentativa y la
del delito consumado. Es también inadmisible frente a
nuestra ley positiva, que establece una pena reducida para la
tentativa (art. 44 C.P.). - c) Otros se limitan a fijarse
solo en el autor y a fundar la punición de la tentativa
en la peligrosidad del autor. Este criterio tampoco funciona
dentro de nuestro C.P., pues sus partidarios solo pueden
afirmar que la tentativa idónea es la única que
se funda en la peligrosidad del autor. - d) A partir de la
teoría de la prevención general se ha dicho que
la tentativa se pena por ser peligrosa. Según esta
teoría se sostendría que lo único que
fundamentaría la punición de la tentativa
sería la alarma social.
La teoría de la impresión
resultaría, frente a nuestro derecho positivo,
francamente violatoria del principio del artículo 19 C.N.,
en cuanto penaría conductas que no afectan los bienes
jurídicos.
Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de
nuestro sistema, creemos que la tentativa tiene una doble
fundamentación: obedece a que hay en ella dolo y la
exteriorización de ese dolo siempre implica la
afectación de un bien jurídico. La
circunstancia de que la tentativa sea un delito incompleto no
altera las reglas generales según las cuales los delitos
requieren una tipicidad objetiva y subjetiva.
La afectación del bien jurídico en la
tentativa.
Es verdad que la tentativa, implica una puesta en
peligro del bien jurídico tutelado, pero, en modo alguno
está ello requerido por nuestro C.P..
Seguridad jurídica tiene dos aspectos: uno
objetivo (posibilidad de disposición o disponibilidad) y
otro subjetivo (sentimiento de seguridad
jurídica o certeza de la disponibilidad). Esto es la
seguridad jurídica entendida como lo que el derecho debe
cumplir socialmente, pero en el orden individual, si bien la
disponibilidad se la afecta con la lesión y con el
peligro. También se la afecta cuando la conducta en
concreto, sin haber puesto en peligro el bien, haya podido
perturbar al titular en su disponibilidad como consecuencia de la
sensación de inseguridad
que la acción le infunde. No se trata de que la
acción de inseguridad la tengan los demás, sino de
la sensación de inseguridad que como resultado de la
acción que se percibe como amenazadora pueda tener el
titular del bien jurídico.
Toda acción que se aproxima más o menos a
la materialización de una tipicidad penal que
afectaría a alguno de nuestros bienes jurídicos,
aunque no haga correr efectivo peligro al mismo, nos puede
perturbar en nuestro sentimiento de disponibilidad. Ej.: si la
empleada de nuestra casa quiere envenenarnos y para ello usa
bicarbonato en lugar de cianuro no habrá puesto en peligro
nuestro bien jurídico vida, pero lo más probable es
que no podamos reprimir la sensación de
inseguridad.
Esta forma de afectación del bien jurídico
no consiste en la alteración o supresión de la
relación de disponibilidad por daño o
lesión, si no en la alteración por el peligro de
perturbación del titular de la disponibilidad, es decir,
que al lado del daño y del peligro, aparece la
perturbación como tercera forma de
afectación del bien jurídico.
El dolo en la tentativa.
La tentativa requiere siempre del dolo "el fin de
cometer un delito determinado" (art. 42 C.P.). No hay ninguna
razón para excluir de la tentativa al dolo eventual: hay
tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de mano a
alguien y no se logra matarle, pero también cuando se
arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de
la posible muerte del
morador que está durmiendo junto a la ventana.
Se ha pretendido que la palabra "determinado" excluye de
la tentativa al dolo eventual. Ello no tiene fundamento
lógico y histórico. El fin de cometer un delito es
propio del dolo directo; el dolo eventual sería "el fin de
cometer un delito indeterminado ". La palabra determinado
fue puesta en la ley para excluir de la tentativa al "dolo de
ímpetu", que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente,
surgiendo en forma volcánica como quién en un
impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo. La
tentativa de homicidio o lesiones con dolo de ímpetu
está excluida del art. 42, pero no en razón de la
palabra "determinado", si no porque se incluyó la figura
del abuso de armas (art. 104
del C.P.).
Art. 104 C.P.: Será reprimido con uno a tres años Esta pena se aplicará aunque se causare Será reprimida con prisión de quince |
La posibilidad de una tentativa culposa es insostenible,
porque el tipo culposo no individualiza las conductas por la
finalidad sino por la forma de obtener la finalidad.
El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito
consumado, es decir, el querer del resultado muerte es el
mismo.
La consumación como límite de la
tentativa.
Hay tentativa desde que se inicia la ejecución
hasta que se consuma el delito. Con la consumación termina
toda posibilidad de tentativa.
Por la forma de consumación suelen distinguirse
los tipos en instantáneos y permanentes.
Delito instantáneo: el que tiene un
solo momento consumativo.
Delito permanente: el que tiene un estado
consumativo, es decir, que la consumación se mantiene en
le tiempo, como sucede con el secuestro. No es
el resultado lo que se mantiene, sino la consumación
misma: la circunstancia de que estos tipos tengan una
prolongación temporal de la consumación, no les
quita de que tengan un momento consumativo (el momento en que
priva de la libertad al
secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito
y termina la tentativa.
Actos ejecutivos y actos
preparatorios.
El problema más crítico de al tentativa es
la determinación de la diferencia entre los actos
ejecutivos o de tentativa y los actos preparatorios que
regularmente son impunes. El problema de la determinación
de ese límite se trata de un límite de la
tipicidad.
Hay distintos criterios:
- a) Las teorías
negativas: son un grupo de
opiniones diferentes, que tienen una sola conclusión en
común: es imposible determinar cuando hay un acto de
ejecución y cuando hay un acto de tentativa. Conforme a
estas teorías, la ley no debería distinguir entre
actos de ejecución y actos de tentativa y punirlos a
todos de igual forma. Debe dejarse liberado al prudente
arbitrio magistrado, lo que implica nada menos que un problema
de límite de tipicidad es entregado por la ley al juez
sin darle guía alguna. La fórmula de la tentativa
sería la mayor violación a los principios de
legalidad y
reserva. - b) Un criterio
subjetivo: puro de distinción no puede
funcionar, porque cualquier acto de preparación termina
siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en
todas las etapas. - c) Criterios objetivos
de univocidad o inequivocidad de los actos de
tentativa: cuando los actos externos son
inequívocos, es decir que no pueden considerarse
más que dirigidos a la consumación del delito
desde el punto de vista de un tercero observador, será
actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero
observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos
sean equívocos y puedan dirigirse a la
consumación del delito como a la obtención de
otro propósito no criminal, serán actos
preparatorios impunes. Esta teoría tiene el
inconveniente de que establece como criterio determinante un
criterio procesal o de prueba. - d) La teoría
formal-objetiva: es la que pretende determinar la
diferencia entre acto ejecutivo y acto de tentativa a partir
del núcleo del tipo, en el que entiende que tiene que
penetrar la acción para ser propiamente ejecutiva. Por
comienzo de ejecución entiende el comienzo de
relación de la acción descripta por el tipo;
comenzar a matar. Este criterio, nos indica que son actos
verdaderamente ejecutivos. - e) Teoría
material-objetiva: esta teoría pretende
completar la formal-objetiva apelando al peligro del bien
jurídico. Esta teoría apela a la "natural
concepción" y, en general, a la fórmula del "uso
del lenguaje",
lo que indica que hay una insuficiencia en el criterio que se
quiere enunciar. - f) El criterio
objetivo-individual: es el que mayor grado de
aproximación permite dentro de todos los enunciados. Se
toma en cuenta para establecer la diferencia al plan concreto
del autor (de allí lo de individual), no
pudiéndose establecer la separación entre acto
ejecutivo y preparatorio prescindiendo del plan concreto del
autor, lo que nos parece acertado.
La tentativa comienza con la actividad con que el autor,
según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la
realización del plan delictivo, o también, hay
tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan
concreto del autor, se muestra conforme
a una natural concepción, como parte integrante de una
acción ejecutiva típica.
Por nuestra parte, entendemos que es imprescindible
tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar
una aproximación a la distinción entre
ejecución y preparación, pero estimamos que el
criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los
problemas.
Entendemos que la delimitación sigue siendo un problema
que está abierto y que la ciencia
jurídico-penal aún no ha resuelto
satisfactóreamente.
Clases de tentativa.
Hay dos clases de tentativa que aparecen en la
fórmula del art. 42 C.P.
La tentativa acabada o delito frustrado:
es aquella que el sujeto realiza la totalidad de la conducta
típica, pero no se produce el resultado
típico.
La tentativa inacabada: es la que tiene
lugar cuando el sujeto interrumpe la realización de la
conducta típica.
Tentativa en la omisión.
Habrá una tentativa cuando las demoras en
intervenir con fin salvador tiene por efecto aumentar ese
peligro. Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar a
su hijo para que muera, porque a medida que transcurra el tiempo
aumenta el peligro para la salud y la vida de la criatura; cuando
el bañero deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la
persona que pide auxilio, con lo que aumenta cada vez más
el peligro para la vida de la misma.
También habrá un acto de tentativa cuando
el sujeto haya dejado pasar la última oportunidad que tuvo
de apartar el peligro y el daño no sobreviniente:
así, el que se coloca en una situación de
incapacidad para realizar la conducta debida, ej.: el encargado
de una torre de control de aeropuerto que bebe una botella de
whisky logrando una embriaguez completa que le impide manipular
adecuadamente los controles, con el objeto de provocar una
catástrofe, la que es evitada por el azar.
Tentativa inidónea o delito
imposible.
La tentativa inidónea o tentativa imposible es
aquella en la que los medios empleados por el autor son
notoriamente inidóneos para causar el
resultado.
El último párrafo del art. 44 dispone:
"si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá a
la mitad y podrá reducirla al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de la peligrosidad
revelada por el delincuente.".
Hay un error de concepto, porque el delito imposible es
aquel al que le falta uno de los elementos objetivos. Ej.: matar
a un cadáver, adulterio con su propia mujer,
etc.
Es aquel que el autor, con dolo de cometer un
ilícito, ha escogido un medio tan inidóneo que
nunca puede causarse el resultado querido. Ej.: envenenar con
azúcar, quiso matar pero se equivocó, creyó
que era veneno. Esto, en apariencia, es una acción
típica, antijurídica y culpable, pero el medio es
absolutamente inidóneo y nunca puede llegar al resultado,
se lo castiga de diferente manera; con la tentativa
inidónea, pero con una diferencia; el juez puede eximirlo
de la pena, según el grado de peligrosidad
demostrada.
El fundamento de la punición de la tentativa
inidónea.
El fundamento de esta tentativa es el mismo de la
tentativa en general.
Contra esta opinión se sostiene que en la
tentativa inidónea no hay bien jurídico tutelado y
que el último fundamento de la punición es la
peligrosidad del autor.
En cuanto a que la tentativa inidónea hay un bien
jurídico tutelado que resulta afectado en forma de
perturbación.
Desistimiento voluntario.
En el caso de desistimiento voluntario de cometer el
delito opera a favor del autor una causa personal de
exclusión de la pena. La razón por la que opera
esta causa personal de exclusión de la pena se haya en la
finalidad misma de la pena: la pena cumple una función
prevista que, en el caso, queda demostrado con la actitud del
autor que no se hace necesaria la acción preventiva de la
pena.
No es específica la naturaleza jurídica de
la exclusión de pena en el desistimiento voluntario. El
desistimiento es un supuesto de atipicidad o un caso de
inculpabilidad.
Modalidades del desistimiento.
El desistimiento tiene modalidades distintas
según se trate de tentativa acabada o de una tentativa
inacabada.
En la tentativa inacabada basta con que el sujeto
interrumpa voluntariamente la conducta.
En la tentativa acabada el desistimiento puede darse,
pero debe consistir en un hacer activo. Así quien coloca
un artefacto explosivo de relojería puede desistir de la
tentativa mientras no se produzca el resultado, es decir,
mientras no estalle, pero su desistimiento en este caso de be
consistir en un hacer que impida la producción del resultado (denunciar el
hecho, desactivar el aparato, avisar a la víctima, etc.).
Si pese a que el sujeto realiza la conducta dirigida a impedir el
resultado, este sobreviene, habrá una simple tentativa de
desistimiento que solo podrá tomarse en cuenta a los
efectos del art. 41 C.P.
El desistimiento solo puede tener lugar hasta la
consumación formal del delito. La ley otorga eficacia
excusante como en el caso de la retractación
pública en la injuria (art. 117 C.P.).
Una clase de desistimiento es el que tiene lugar en los
casos de la llamada tentativa cualificada, es decir cuando
en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos
por sí mismos. Así el que desiste de consumar el
robo después que ha roto la puerta para penetrar en la
casa. En estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa
persiste la pena de los delitos que se han consumado en su
curso.
Teorías objetivas y subjetivas
Teorias Objetivas y Subjetivas: volviendo al tema del
comienzo de ejecucion, con respecto a la diferenciacion entre
acots preparatorios y comienzo de ejecucion dos fueron las formas
de interpretacion de los autores y tribunales.
- Teoria Objetiva: exige que los actos ejecutados por
el autor sean actos de iniciacion de la conducta que
constituyen el tipo delictivo, asi por ej. En el caso de hurto
es necesario poner la cosa en las manos; en el homicidio seria
el acto de disparar. - Tesis subjetiva – objetiva: atiende al
significado de los actos; considera que hay comienzo de
ejecucion si el actor realiza actos demostrativos de que ha
puesto en obra su finalidad delictivia. Sin lugar a dudas es
esta la tesis correcta ya que el comienzo de ejecucion no
comprende solo los actos tipicos; si que de aquellos que
careciendo de tal capacidad, demuestran que el autor ha puesto
en obra su finalidad de cometer el delito.
Desestimiento de la tentativa: Guarda estrecha relacion
con la ausencia de consumacion, ya que en este caso tampoco se
consuma el delito, pero la diferencia fundamental es que en el
desistimiento no se llega a la consumacion del delito porque el
agente no quiere que ocurra contrario a lo que pasaba en la
tentativa que no ocurria pero no porque el agente no
quisiera.
Si la actitud del autor de la tentativa era quiero pero
no puede, la del que desiste sera puedo consumar el delito pero
no quiero.
Fundamento de la Impunidad: El que desiste
voluntariamente del delito no esta sujeto a pena, el agente ya
tiene que haber comenzado a ejecutar el delito, incurriendo asi
en tentativa, porque de otro modo no se explicaria la declaracion
de eximicion de una pena que seria inaplicable. El art. 43 del CP
dice: "el autor de tentativa no estara sujeto a pena".
En realidad, la ley en este caso hace inducir al autor
para que no llegue hasta la consumacion del delito, ofreciendole
en cambio el perdon de la pena ya merecida. No se trata de una
causa personal de exclusion de pena o de una excusa absolutoria,
si no de una circunstancia sobreviniente que depende de la
voluntad del autor y extingue la pretension punitiva.
Requisito del Desistimiento: el desistimiento debe
reunir los siguiens requisitos:
- Debe ser oportuno, no tardio.
- Voluntario como la ley lo exige.
- Espontaneo, o sea determinado por la decision del
autor y no por circunstancias ajenas a su voluntad.
Penalidad de la tentativa
Art. 44 CP: en caso de tentativa la pena que
correspondera al agente si hubiere consumado el delito se
disminuira de un tercio a la mitad. Si la pena fuese de reclusion
perpetua la tentativa seria de 15 a 20 años, si fuese de
prision perpetua de 10 a 15 años.
NO obstante lo claro que es el articulo subsita un
problema de interpretacion de la primea parte del art.
Asi Soler dice que el juez debe primeramente, estimar
hipoteticamente la pena que le impondria para el caso de que lo
hubiese consumado y luego disminuir esta cifra de un tercio como
minimo o la mitad como maximo con lo cual si l apena era de 12
años el minimo seria de 6 y el maximo de 8
años.
Cabral discrepa con Soler en este aspecto, y dice que lo
que interesa es determinar cual es la escala dentro de la cual
puede moverse el juez si la accion queda en grado de tentativa y
a ese efecto basta con restar el maximo posible, o sea la mitad,
al tope minimo y el minimo posible, o sea un tercio, al tope
maximo.
Nuñez por el contrario considera que es necesario
restar un tercio del minimo y la mitad del maximo.
El Delito Imposible: en el art. 44 CP se hace referencia
al delito imposible, pero no se da una definicion del mismo. Se
dice que el delito es imposible, cuando el sujeto ha incaminado
toda su accion para consumar el delito, pero este no se consuma,
a raiz de que es imposible dicha consumacion ya sea por el medio
empleado no era idoneio o porque el objeto sobre el cual recayo
la accion tampoco era idoneo para consumarlo.
Soler " el que intentare cometer un delito por un medio
o contra un objeto de tal naturaleza que la consumacion del hecho
resultare absolutamente imposible".
En el delito imposible hay dos circunstancias, el error
(porque cree que el medio u el objeto son idoneos) y la falta de
idoneidad. Esa falta de idoneidasd debe ser absoluta porque si no
estaria frente a una tentativa.
Con respecto a la penalidad del delito imposible dice
Soler que el CP sigue un criterio subjetivo positivista porque se
debe disminuir a la mitad pero ademas reducirse al minimo o
eximir al delincuente teniendo en cuenta la pèligrosidad
del mismo.
Dice Cabral "hay tentativa cuando el autor realiza una
actividad y pone en peligro un bien. Hay delito imposible si el
medio empleado no alcanza para producir un peligro concreto para
el bien juridico tutelado.
La
Idoneidad de la tentativa:
Se habla de que la tentativa es idonea para producir el
peligro lo la amenaza a un bien juridico. Es inidonea para
producir el delito lo que la hace diferenciarse de la consumacion
pero es idonea para producir un peligro al bien juridico lo que
la hace diferenciarse del delito imposible.
Dr. Guillermo Hassel
Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la
Universidad
Católica de Santa Fe
Argentina
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